Verkauft ein Unter­nehmer fertig zuberei­tete Speisen, handelt es sich um eine einheit­liche Leistung, für die er entweder 

  • 7% Umsatz­steuer zahlt, wenn es sich um eine Liefe­rung handelt, oder
  • 19% Umsatz­steuer zahlt, wenn es sich um eine sonstige Leistung handelt.

Ausgangs­punkt ist, dass die Liefe­rungen von Speisen und Getränken, die in der Anlage 2 zum UStG aufge­führt sind, dem ermäßigten Steuer­satz von 7% unter­liegen. Wichtig! In der Zeit vom 1.7.2020 bis zum 31.12.2022 ist keine Abgren­zung zwischen Liefe­rung und sonstiger Leistung erfor­der­lich, weil auch die Abgabe von Speisen als sonstige Leistung generell dem ermäßigten Steuer­satz unter­liegt.

Die Abgren­zung zwischen Liefe­rung und sonstiger Leistung ist also wichtig für die Zeit vor dem 1.7.2020 und für die Zeit nach dem 31.12.2022. Beim Verkauf von Speisen unter­liegen „verkaufs­fertig zuberei­tete Speisen“ ohne Hinzu­treten einer quali­fi­zierten Dienst­leis­tung mit 7% der Umsatz­steuer (= Liefe­rung). Ist die Abgabe von warmen und/​oder kalten Speisen mit zusätz­li­chen Dienst­leis­tungen verbunden, liegt insge­samt eine sonstige Leistung vor, die dem Steuer­satz von 19% unter­liegt.

Aktuell hat der BFH zur Nutzung eines Food-Courts in einem Einkaufs­zen­trum entschieden, wann aus der Sicht eines Durch­schnitts­ver­brau­chers die Möglich­keit, Speisen vor Ort einnehmen zu können, dem Speisen­an­bieter zuzurechnen ist. Für die Annahme einer sonstigen Leistung genügt dabei die Ausgabe von Speisen auf einem Tablett, weil dies typischer­weise dazu dient, die vom Kunden erwor­benen Speisen zu einem Verzehrort in der Nähe (hier dem Food-Court) zu bringen und diese dort an einem Tisch mit Sitzmög­lich­keit zu verzehren.

Praxis-Beispiel:
Ein Fast-Food-Restau­rant im Bereich der System­gas­tro­nomie mietete gewerb­liche Flächen in einem Einkaufs­zen­trum an. Ein von der Vermie­terin möblierter Sitz- und Verzehr­be­reich gehörte nicht zum Mietge­gen­stand. Die Fast-Food-Filiale selbst verfügte über keinen eigenen Sitz- und Verzehr­be­reich und auch nicht über Sanitär­ein­rich­tungen. Zur mietver­trag­li­chen Laden­fläche gehörte nur ein Bereich, in dem die Kunden ihre Speisen entge­gen­nahmen. Diese Kunden­steh­fläche verfügte weder über Verzehr­vor­rich­tungen noch über ähnli­ches Mobiliar. Nach den Verein­ba­rungen zum Mietver­trag verfügte das Einkaufs­zen­trum aber über Anlagen und Einrich­tungen, die von den Kunden des Zentrums und den Mietern (also dem Fast-Food-Restau­rant) gemein­schaft­lich genutzt werden konnten. Hierzu gehörte neben techni­schen Anlagen insbe­son­dere ein möblierter Sitz- und Verzehr­be­reich als sog. Food-Court sowie dazuge­hö­rige Toiletten. Das Finanzamt unter­warf daher die Abgabe der Speisen der Umsatz­steuer mit 19%.

Zwar hat das Finanz­ge­richt zutref­fend entschieden, dass es für die Annahme einer sonstigen Leistung bei der Abgabe von Speisen auf zusätz­liche Dienst­leis­tungs­ele­mente, wie z. B. die Einräu­mung einer Nutzungs­mög­lich­keit von Tischen und Sitzge­le­gen­heiten zum Verzehr, ankommt. Das Finanz­ge­richt hat dabei aber nicht hinrei­chend auf die hierfür „maßgeb­liche Sicht­weise des Durch­schnitts­ver­brau­chers“ abgestellt. Entschei­dend ist somit, ob bei einem Food-Court, der von den Kunden mehrerer Fast-Food-Restau­rants genutzt wird, aus der maßgeb­li­chen Sicht des Durch­schnitts­ver­brau­chers dem jewei­ligen Unter­nehmer zuzurechnen ist, wenn es sich um die Einrich­tung eines Zentrums­be­trei­bers handelt. Dabei kommt es nicht zwingend darauf an, dass einzelne Bereiche des Food-Courts für die Allge­mein­heit erkennbar nur für die Nutzung durch die Kunden des jewei­ligen Fast-Food-Restau­rants vorge­sehen sind, woran es im vorlie­genden Fall unstreitig fehlt.

Ausrei­chend ist vielmehr auch, dass der Durch­schnitts­ver­brau­cher aufgrund anderer Umstände davon ausgehen kann, dass er als Kunde des Fast-Food-Restau­rants zur Nutzung des Food-Courts berech­tigt ist. Hierfür genügt die Ausgabe der Speisen mit einem Tablett, da dieses typischer­weise dazu dient, dass der Kunde die von ihm erwor­benen Speisen im Food-Court verzehrt. Es sind also Speisen, die zum Mitnehmen (also in Verpa­ckungen) abgegeben werden, als 7%ige Liefe­rungen einzu­stufen. Da das Finanz­ge­richt keine hinrei­chenden Feststel­lungen hinsicht­lich einer Zurech­nung aus Verbrau­cher­sicht — wie etwa die Tablett-Nutzung — getroffen hat, muss es dies nunmehr (ggf. durch Schät­zung) nachholen.

Quelle: BFH | Urteil | V R 42/20 | 25-08-2021