Bei der Vermietung von Wohnungen sind gemäß § 21 Abs. 2 EStG drei Varianten zu unterscheiden, die Auswirkungen auf die Höhe des Werbungskostenabzugs haben. Die tatsächliche Miete beträgt
- weniger als 50% der ortsüblichen Miete: Es darf nur der Teil der Aufwendungen als Werbungskosten abgezogen werden, der der reduzierten Miete entspricht.
- mindestens 66% der ortsüblichen Miete: Die Vermietung der Wohnung gilt als voll entgeltlich, sodass die Werbungskosten voll abziehbar sind.
- 50% und mehr, jedoch weniger als 66% der ortsüblichen Miete: Seit 2021 ist zu prüfen, ob auf Dauer ein Totalüberschuss (Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten) anzunehmen ist. Ist dies der Fall, sind die Werbungskosten von Anfang an uneingeschränkt abziehbar. Ist dies nicht der Fall, können die Werbungskosten nur anteilig abgezogen werden.
Konsequenz: Vergleichsmaßstab ist das Verhältnis zwischen der ortsüblichen Miete und der tatsächlichen Miete. Entscheidend ist somit, welche Miete als ortsübliche Miete zugrunde zu legen ist. Der BFH hat entschieden, dass die ortsübliche Miete vorrangig mithilfe des Mietspiegels zu ermitteln ist (BFH-Urteil vom 22.2.2021, IX R 7/20). Eine im selben Haus liegende, fremdvermietete Wohnung ist kein vorrangiger Maßstab für die Ortsüblichkeit. Kann ein Mietspiegel nicht zugrunde gelegt werden oder ist er nicht vorhanden, darf die ortsübliche Marktmiete z. B. mithilfe eines Gutachtens eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, durch die Auskunft aus einer Mietdatenbank oder unter Zugrundelegung der Entgelte für zumindest drei vergleichbare Wohnungen ermittelt werden, wobei jeder dieser Ermittlungswege grundsätzlich gleichrangig ist.
Die Ableitung der ortsüblichen Miete aus dem örtlichen Mietspiegel entspricht dem Gesetzeszweck. Der örtliche Mietspiegel gehört zu den Informationsquellen, die eine leichte und schnelle Ermittlung der ortsüblichen Miete auf der Grundlage eines breiten Spektrums ermöglicht. Es widerspricht der gesetzlichen Regelung, wenn bei einer Miete, die innerhalb der Spanne des Mietspiegels liegt, im Einzelfall ermittelt werden müsste, ob nicht ein anderer Wert innerhalb der Spanne der angemessenere wäre. Ein Mietspiegel trägt mit seiner Mietpreisspanne der Tatsache Rechnung, dass für vergleichbare Wohnungen örtlich eine gewisse Bandbreite von Mieten typisch ist. Die Schwankungsbreite im Mietspiegel stellt sicher, dass jeder Mietzins in der ortsüblichen Marktmiete berücksichtigt ist.
Die ortsübliche Kaltmiete für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung ist unter Einbeziehung der Spannen des örtlichen Mietspiegels zuzüglich der nach der Betriebskosten-Verordnung umlagefähigen Kosten festzustellen. Danach ist die Entgeltlichkeitsquote und damit die Höhe des Werbungskostenabzugs im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu ermitteln.
Hinweis: Es empfiehlt sich, die tatsächliche Miete so zu vereinbaren, dass der volle Werbungskostenabzug sichergestellt ist. Die Berechnung des Grenzwerts sollte nicht zu knapp ausfallen, um Auseinandersetzungen mit dem Finanzamt zu vermeiden.
